naturaleza juridica de la consecion administrativa.

En la realidad de nuestro país podemos apreciar a los diferentes niveles de gobierno que la prestación de los servicios públicos se lleva acabo por regla general a través de los diferentes sistemas de prestación indirecta por conducto de los particulares y que de las diferentes técnicas establecidas la forma de concesión es la más socorridas por las distintas administraciones, adquiriendo por tanto importancia primordial dentro de nuestro derecho positivo en el área administrativa.
Durante ya mucho tiempo se han sostenido diversas posturas respecto de la naturaleza jurídica de la concesión, por tanto se trata de un tema controvertido, y que por años se constituyó en una dualidad irreconciliable, los que afirmaban que la figura jurídica de la concesión se trataba en realidad de un contrato administrativo unilateral y discrecional en contraposición con la que afirmaba que se trataba de un verdadero contrato administrativo , sin embargo al ir evolucionando la sociedad se fueron apreciando nuevas características que dan forma a una tercera postura la cual habla de que la concesión se constituye en un acto mixto atendiendo a los diferentes momentos que intervienen en su constitución.

Como ya se señaló, la controversia aun existe aunque en menor medida por la aparición de esta tercera teoría, sin que hayan llegado a una conclusión respecto al mismo, de esta manera procederemos a señalar las diferentes corrientes en que se han desarrollado las discusiones doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, las cuales a continuación explicaremos brevemente.

2.1. La concesión administrativa como contrato.- "La base argumental de la afirmación de que la concesión de servicio público es un verdadero contrato desde el punto de vista del derecho positivo aplicable en cada momento histórico dado es amplia y clara"9
Numerosos textos legales en los diferentes países en algún momento de su evolución jurídica han tenido como un verdadero contrato a la concesión administrativa, de esta manera algunos doctrinarios como "Albi, quien nos brinda una definición descriptiva como él mismo señala, según nuestra forma de pensar, por concesión debe entenderse un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación de una actividad de la competencia de la Administración pública, realiza obras e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio durante el periodo estipulado sometiéndose por ello a los reglamentos generales establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y cubrir los gastos de conservación y explotación con el procedente beneficio industrial, revertiendo en forma gratuita a la administración, al término del contrato todos los materiales afectos al mismo."

De esta manera podemos apreciar que una serie de doctrinarios han llegado a la conclusión que la teoría del contrato público como una forma distinta del contrato de derecho privado hace ver que la concesión jurídica, no es sino una forma de ser del contrato de derecho público.
"Antiguamente, se sostenía que la concesión era un contrato de derecho privado, dada su similitud aparente con el de obra pública, al que estuvo ligado por situaciones históricas; se pensó en una relación en que el concesionario y el Estado se obligaban recíprocamente por las cláusulas convencionales, creando una situación concreta sujeta a las reglas del derecho civil, tanto en lo que respecta a su formación, como a la interpretación, derechos y obligaciones que se derivan de dicha relación contractual."11
De esta manera debemos entender que se equipara a la administración concedente como una entidad gestora de derecho privado, y por tanto capacitada para contratar civilmente con un particular, constituyéndose como una de las partes signantes de un contrato en el que se delegan funciones del poder, aceptando la teoría de la doble personalidad del Estado como fundamento de esta afirmación.
Por la dificultad que implicaba el introducir la naturaleza de la concesión administrativa en los contratos del derecho civil, algunos estudiosos propusieron que no se trataba de cualquier tipo de contrato privado, sino de una forma especial, se trataba, de contratos de adhesión; ya que afirmaban una de las partes, en este caso la administración concedente, fijaba las cláusulas del contrato y otra de las partes, el concesionario las aceptaba o rechazaba en forma tajante, sin que pudiera de manera alguna intervenir en la conformación y estipulación de las mismas, pero de ello podemos afirmar que en realidad toda relación que se tiene con el Estado en sus funciones de imperium dan esa impresión de sometimiento y de contractualidad adhesiva por la naturaleza de su función pública.
"Por otra parte, no es posible suponer la inmersión de la concesión en el contrato, ya que se otorga al concesionario precisamente una esfera de actuación que originalmente es administrativa. En ella el Estado tiene y conserva la titularidad de la actividad o de la explotación, al concesionario solo le otorga la exacta cantidad de atribuciones para la ejecución del servicio o para la explotación del bien público."

2.2. La concesión administrativa como acto administrativo unilateral. A través de la evolución de las ideas jurídicas, la doctrina y las legislaciones fueron modificando su posición respecto a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, pasando a considerar a la concesión administrativa como un acto administrativo unilateral.
La primera propuesta sobre la naturaleza jurídica de la concesión como acto administrativo fue de carácter jurisprudencial en España y posteriormente de carácter doctrinal, ya que se fundamentaron en el hecho importante, fundamental y determinante de la concesión que es el acto administrativo de otorgamiento en si de la concesión a favor de algún particular por parte de la administración siendo por tanto, un acto administrativo unilateral.
En realidad las doctrinarios en su momento tan solo se dedicaron a negar la naturaleza contractual de la concesión administrativa, sin brindar una nueva posición respecto de esta interrogante, sin embargo al aparecer la propuesta jurisprudencial matizaron su punto de vista adhiriéndose a esta postura, ya que afirmaban que :
Las concesiones se encontraban reguladas unilateralmente por la ley y los contratos bilateralmente por las cláusulas del mismo contrato.
Las concesiones se otorgaban por la administración a un particular y los contratos se llevaban a cabo entre la administración y el particular.
Que los contratos nacen a iniciativa de la administración, mientras que las concesiones son solicitadas por los particulares a la administración
Que los objetos de los contratos son las obras y servicios públicos de ineludible ejecución, lo que no sucede en las concesiones.
El Estado tiene frente a si la posibilidad de prestar directamente un servicio público o bien encomendárselo a un particular por considerar que así se prestará el servicio de manera más eficiente y en mejores condiciones para atender el interés general y reservándose el Estado el poder de otorgar la concesión y de vigilar y controlar la prestación del servicio, siendo competencia absoluta de la administración su origen y el otorgamiento a favor de un particular.
De esta manera, como ya señalamos, lo que si es claro es que los doctrinarios no defendían la posición del acto administrativo unilateral, sino que atacaban la posición contractualista, afirmando que no era un contrato ya que era una concesión y para poder sustentar una posición diferente a la existente en ese momento se adhirieron a la del acto administrativo unilateral.
"En esta tesis, la sumisión del concesionario a que el estado le transfiera una porción de las funciones que le corresponden, lleva implícita la idea de una situación de privilegio arbitrario para
modificar o revocar el régimen a que esta sujeta, la concesión, cuando así lo exija el interés público."
De esta manera consideraron que la facultad discrecional de la autoridad de decidir a quien le concede el manejo o explotación de un servicio público resulta la base fundamental sobre la que se sustenta la naturaleza jurídica de esta figura, se ve en un momento dado destruida con la regulación que al respecto, en la actualidad, se ha venido observando en diversas leyes u ordenamientos legales, en los cuales se obliga a las administraciones que antes de proceder al otorgamiento de una concesión deben publicitar una convocatoria para que todos los particulares que se interesen en la misma remitan sus propuestas de prestación del servicio, y aquella que sea la más conveniente a las necesidades de prestación y ejecución del lugar donde se necesite, previo estudio de todas las recibidas, será la que se haga acreedora a la concesión, por lo que el concepto de discrecionalidad absoluta por parte de la autoridad se ve disminuido en forma por demás significativa.

2.3. La concesión administrativa como un acto mixto. Por lo anteriormente expuesto, nos podemos dar cuenta que según se ha dado la evolución de la sociedad y se han convertido las relaciones jurídicas entre la autoridad y sus gobernados en más complejas y específicas se da un cambio en la perspectiva sobre
ciertas figuras jurídicas como lo es en este caso de estudio la concesión administrativa.
En esta postura denominada mixta, pero que también recibe el nombre de ecléctica o aglutinante, los estudiosos del derecho lo que hacen es observar con detalle el acto mismo del otorgamiento de una concesión por parte de la autoridad, distinguiendo en su conformación dos momentos claves o aspectos distintos dentro del mismo acto de la concesión.
Estos dos momentos a que se hace mención en el párrafo precedente, son:
1. El momento en que la autoridad administrativa con la competencia que le otorga la ley para concesionar ciertos servicios públicos, decide publicitar una convocatoria para otorgársela a algún particular, en este caso al acto de decisión de otorgar un servicio en concesión es en definitiva un acto administrativo.
2. Posteriormente y una vez otorgada la concesión a favor de un particular , cuando ya existe en el mundo real la concesión, esta se debe regular o establecer en su sentido jurídico como relaciones administración-concedente-concesionario, que son netamente contractuales.
Así pues, no cabe duda alguna que estos dos momentos señalados, existen dentro de la conformación de la concesión administrativa, pero se preguntan que si desde el momento en que la autoridad decide el concesionar un servicio y la publicita, ya existe la concesión, o tan sólo es una
expectativa de derecho, una presunción respecto de que si alguien se interesará por la prestación del servicio público.
El procedimiento de la concesión sigue adelante, ya que en el momento de publicitar la concesión va a determinar las bases para el concurso, que se constituyen en las condiciones generales de la prestación del servicio público, y que se encuentran investidas de esa característica de unilateralidad.
Sin embargo, a pesar de que existan propuestas por parte de los particulares, y sean estudiadas por la autoridad, mientras no exista una transferencia de funciones públicas no existe concesionario, tan solo existen aspirantes a la concesión, esto pues es un proceso encaminado a poner de acuerdo las voluntades de la administración y del particular para llevar a cabo la prestación del servicio público en forma eficiente y eficaz a favor de la población.
"A diferencia, pues, de las relaciones precontractuales en el campo jusprivatista que a nada obligan, en estas relaciones pre-contractuales jurídico-administrativas, una de las partes, la administración que, en principio, sobre algunos casos concretos de la contratación local, es la que suele poner en marcha este proceso y sobre la que gravita, en cierto modo, casi todo el peso del proceso queda obligada en dos direcciones, esta obligada a escuchar a la otra parte, en el sentido de admitir las propuestas de todos y cada uno de los peticionarios que opten al concurso en las condiciones legales y además a estudiar su proposición"
De esta manera, la manifestación de selección a favor de uno de los concursantes es el acto de otorgamiento de la concesión, este es el momento clave de la concesión, ya que antes de este momento no ha habido relación jurídica bilateral de tipo concesional, han existido relaciones pre-concesionales.
A partir del momento de la adjudicación empieza a producir unilateralmente consecuencias jurídicas y, además por tratarse de la aceptación de una oferta, origina un contrato, y desemboca en la prestación del servicio en la función de servicio público.Así pues, la concesión cuando llega al punto formal es un contrato administrativo y se tipifica en la normativa legal actual y realmente como tal funcionará en su concreta existencia, sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, existe una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio.
"La concesión de servicios públicos seria entonces aquel contrato administrativo por el que la administración pública titular de un servicio público y el concesionario a través de un proceso de contratación, acuerdan, mediante escritura pública o documento administrativo, que sea el concesionario el encargado de llevar a cabo la gestión del servicio público, a su riesgo o ventura, ateniéndose a las cláusulas del contrato, dejando a salvo la posibilidad concreta del ejercicio de la potestad reglamentaria propia de la administración, especificada en la normativa vigente y en reglamento del servicio concreto que es concedido."
De esta manera, en síntesis existen razones para justificar tanto la posición contractualista, como la de carácter unilateral de la concesión del servicio público. No hay duda de que existe en la concesión un encuentro de voluntades o concierto de las partes, no hay duda de que la ley y el Estado fijan condiciones unilaterales con las que operan las concesiones. El carácter de la relación es distinto del acto que lo produce. La concesión confiere a los particulares derechos que no tenia antes de que el Estado se las confiera, de alguna manera al particular se subroga a la Administración y ésta le da parte de su poder.
Como ya citamos, existen elementos para considerar que la concesión tiene un doble carácter y por lo tanto es mixta, tanto bilateral y contractualista como acto administrativo unilateral, existe un contrato entre la administración concedente y el particular concesionario que se perfecciona por la expresión o manifestación expresa de la voluntad o consentimiento de las partes de obligarse mutuamente.

referencia:
electronica.
dia 10 de marzo del 2010.
http://portal.veracruz.gob.mx/pls/portal/docs/PAGE/COLVER/DIFUSION/REVISTA_CONCIENCIA/REVISTANO.8/2.-ALEJANDRO%20DE%20LA%20FUENTE%20ALONSO.PDF